北京市第一中級(jí)人民法院 民事判決書（2011）一中民初字第6347號(hào)

 

 

來源：中國(guó)司法網(wǎng)    發(fā)布時(shí)間：2013-11-08    71次閱讀

 

 

原告 谷歌公司（Google Inc.），住所地美利堅(jiān)合眾國(guó)加利福尼亞山景城半圓劇場(chǎng)大道1600號(hào)。

 

法定代表人陳泰瑞，副總裁兼總法律顧問。

 

委托代理人蔣洪義，北京市聯(lián)德律師事務(wù)所律師。

 

委托代理人左玉國(guó)，北京市聯(lián)德律師事務(wù)所律師。

 

被告 愛思美（北京）信息科技有限公司，住所地中華人民共和國(guó)北京市西城區(qū)月壇西街甲5號(hào)康侯商務(wù)會(huì)館6A室。

 

法定代表人王艷杰，總經(jīng)理。

 

委托代理人張志峰，北京市恒都律師事務(wù)所律師。

 

    原告谷歌公司（Google Inc.）（簡(jiǎn)稱谷歌公司）訴被告愛思美（北京）信息科技有限公司（簡(jiǎn)稱愛思美公司）侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案，本院于2010年3月11日受理后，依法組成合議庭，并于2010年11月1日公開開庭審理了本案。原告谷歌公司的委托代理人蔣洪義、左玉國(guó)，被告愛思美公司的委托代理人張志峰到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

 

 

    原告谷歌公司訴稱：

 

一、原告的“ ”標(biāo)識(shí)構(gòu)成美術(shù)作品，原告對(duì)其享有著作權(quán)。“ ”是原告精心設(shè)計(jì)并賦予含義的標(biāo)識(shí)，具有高度的原創(chuàng)性，且秉承了原告 公司徽標(biāo)一貫的風(fēng)格。該標(biāo)識(shí)中的首字母經(jīng)藝術(shù)化處理為“ ”，與公司徽標(biāo)的首字母基本一致，體現(xiàn)了兩者間的淵源關(guān)系，后面的“ ”配以紅、黃、藍(lán)、綠等鮮亮的顏色，暗示原告提供的超大容量郵箱將帶給用戶五彩斑斕的電子郵件世界。該標(biāo)識(shí)屬于美術(shù)作品，原告對(duì)該標(biāo)識(shí)享有的著作權(quán)應(yīng)受到《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）的保護(hù)。

 

二、原告Gmail電子郵箱服務(wù)所使用的Gmail名稱，屬于《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）第五條規(guī)定的知名服務(wù)特有的名稱。原告自2004年4月推出Gmail電子郵箱服務(wù)，該服務(wù)一經(jīng)推出即受到了廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶的極大關(guān)注，并迅速在包括中國(guó)在內(nèi)的全球范圍內(nèi)形成了很高的知名度。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，原告開展的Gmail電子郵箱服務(wù)已構(gòu)成知名服務(wù)，Gmail系該知名服務(wù)特有的名稱，原告享有禁止他人擅自使用該特有名稱提供電子郵箱服務(wù)的權(quán)利。

 

三、原告發(fā)現(xiàn)被告在其“Gmail中國(guó)”網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)上標(biāo)注了原告的“ ”標(biāo)識(shí)，該行為侵害了原告對(duì)該標(biāo)識(shí)享有的著作權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

 

四、原告發(fā)現(xiàn)被告實(shí)施的下列行為構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為：

 

1、被告在其“Gmail中國(guó)”網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)上標(biāo)注原告的“ ”標(biāo)識(shí)，該行為不僅侵害了原告對(duì)該標(biāo)識(shí)享有的著作權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時(shí)亦容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾認(rèn)為被告的“Gmail中國(guó)”網(wǎng)站及其開展的Gmail電子郵箱服務(wù)與原告存在關(guān)系，從而違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；

 

2、被告使用“Gmail中國(guó)”作為其開展電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站的名稱，并且使用與原告的“ ”標(biāo)識(shí)近似的“ ”標(biāo)識(shí)，亦違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條、第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；

 

3、被告利用“Gmail.cn”域名開展電子郵箱服務(wù)的行為屬于擅自使用原告知名服務(wù)特有的名稱，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條以及第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；

 

4、被告使用Gmail作為其電子郵箱服務(wù)的商標(biāo)和名稱，屬于擅自使用原告知名服務(wù)特有的名稱，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條以及第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；

 

5、被告在其“Gmail中國(guó)”網(wǎng)站上宣稱“Gmail 中國(guó)全新推出基于谷歌技術(shù)的Gmail企業(yè)郵局”，屬于虛假宣傳，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條和第九條的規(guī)定，構(gòu)成對(duì)原告的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

 

綜上，原告請(qǐng)求法院判令被告：1、停止使用原告享有著作權(quán)的“ ”標(biāo)識(shí)；2、停止對(duì)其開展的電子郵箱服務(wù)進(jìn)行引人誤解的虛假宣傳；3、在其電子郵箱服務(wù)中停止使用Gmail標(biāo)識(shí)；4、停止在其網(wǎng)站上使用與原告的“ ”標(biāo)識(shí)近似的“ ”標(biāo)識(shí)，并停止使用“Gmail中國(guó)”作為其網(wǎng)站的名稱；5、停止使用“gmail.cn”獨(dú)立域名提供電子郵箱服務(wù)；6、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失30萬元人民幣

 

 

    被告愛思美公司辯稱：

 

一、原告 中的字母及顏色組合不具有獨(dú)創(chuàng)性，不享有著作權(quán)。原告使用的 中的字母字體為通用字體，不具有獨(dú)創(chuàng)性，原告不享有著作權(quán)，不能禁止他人的使用。原告使用的 體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的部分僅為將字母M與信封相結(jié)合，而在被控侵權(quán)的“ ”中并不含有這部分內(nèi)容。二、使用“ ”標(biāo)識(shí)以及“Gmail 中國(guó)全新推出基于谷歌技術(shù)的Gmail企業(yè)郵局”宣傳用語(yǔ)的被控侵權(quán)網(wǎng)站并非被告經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站，因此，即便該網(wǎng)站的使用行為構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)亦不應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)責(zé)任。三、原告訴訟請(qǐng)求第4項(xiàng)中涉及的在網(wǎng)頁(yè)上使用“ ”標(biāo)識(shí)的行為的發(fā)生時(shí)間是2006年，迄今已超過兩年，因此原告對(duì)該行為的起訴已超過訴訟時(shí)效。四、原告無法證明其提供的Gmail郵箱服務(wù)在2004年5月20日（即被告Gmail商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)日）之前具有較高的知名度。根據(jù)原告陳述，2004年4月1日至5月19日期間關(guān)于Gmail郵箱服務(wù)的新聞?dòng)?71條。從原告Gmail郵箱真正全面推廣至2004年5月19日，僅四十余天，原告宣傳工作的時(shí)間、方式、程度、地理范圍，相關(guān)公眾對(duì)該標(biāo)識(shí)的知曉情況，該標(biāo)識(shí)的使用范圍等無從證明。五、被告對(duì)于gmail.cn域名、Gmail郵箱的使用時(shí)間以及Gmail商標(biāo)的申請(qǐng)時(shí)間均早于原告，且被告對(duì)“ ”標(biāo)識(shí)享有在先著作權(quán)，因此，被告享有相關(guān)的在先權(quán)利，被告在網(wǎng)站上標(biāo)注Gmail標(biāo)識(shí)，并將其作為電子郵箱服務(wù)名稱使用的行為具有合法性，未構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

 

 

    本院經(jīng)審理查明如下事實(shí)：

 

一、與原告涉案標(biāo)識(shí)著作權(quán)有關(guān)的事實(shí)

 

2004年4月2日，“www.blueidea.com”網(wǎng)站中登載的“Google將在近期推出免費(fèi)Gmail電子郵件”一文中，標(biāo)注有原告主張權(quán)利的 標(biāo)識(shí)，且在該標(biāo)識(shí)下標(biāo)注有“by Google”字樣。

 

2004年4月10日，Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）對(duì)于原告網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)的存檔頁(yè)中顯示有 標(biāo)識(shí)，且在該標(biāo)識(shí)下標(biāo)注有“by Google”字樣。

 

2010年5月14日，原告在中華人民共和國(guó)國(guó)家版權(quán)局對(duì)于 標(biāo)識(shí)進(jìn)行了著作權(quán)登記，該登記證書中顯示該標(biāo)識(shí)的完成時(shí)間為2004年3月31日，并于同日在美國(guó)發(fā)表。

 

上述事實(shí)有（2006）京證經(jīng)字第16163號(hào)公證書、（2007）京證經(jīng)字第09594號(hào)公證書、第00026763號(hào)著作權(quán)登記證書及庭審筆錄在案佐證。

 

二、與原告Gmail電子郵件服務(wù)知名度有關(guān)的事實(shí)。

 

為證明“Gmail”作為電子郵件服務(wù)的知名度，原告提交了相關(guān)證據(jù)，其中下列證據(jù)產(chǎn)生于被訴行為發(fā)生日（即2009年7月3日）之前：

 

1、在百度網(wǎng)站以“Gmail”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索產(chǎn)生的搜索結(jié)果中，時(shí)間在2004年4月1日至2004年5月19日之間的搜索結(jié)果有約900條；

 

2、2004年4月2日至2004年5月11日期間，在PConline、太平洋電腦網(wǎng)發(fā)表的文章《爽就一個(gè)字：google Gmail使用詳盡報(bào)告》及Blueidea網(wǎng)站發(fā)表的文章《Google將推出Gmail免費(fèi)電子郵件》;

 

3、相關(guān)網(wǎng)站上公眾關(guān)于Gmail功能的評(píng)論約11篇;

 

4、從國(guó)家圖書館復(fù)制的關(guān)于原告GMAIL郵箱的全文報(bào)道約50余篇。

 

5、《中國(guó)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)網(wǎng)絡(luò)出版總庫(kù)》的檢索表明報(bào)刊、雜志等媒體上明確介紹“Google”的“gmail”的文獻(xiàn)達(dá)1600篇左右，介紹“谷歌”的“Gmail”的文獻(xiàn)有380篇左右。

 

上述事實(shí)有（2007）京證經(jīng)字第09594號(hào)公證書、（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第12444號(hào)公證書、（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第12443號(hào)公證書、國(guó)家圖書館復(fù)制資料、（2010）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第12446號(hào)公證書及庭審筆錄在案佐證。

 

三、與被訴行為有關(guān)的事實(shí)

 

1、有關(guān)被控侵權(quán)網(wǎng)站www.gmail.cn中使用Gmail標(biāo)識(shí)的行為。

 

（1）2006年3月14日發(fā)生的被訴行為

 

原告于2006年3月14日對(duì)被控侵權(quán)網(wǎng)站www.gmail.cn的頁(yè)面進(jìn)行了公證，該頁(yè)面上有“ ”標(biāo)識(shí)（見附圖1）。被告認(rèn)為原告對(duì)該行為的起訴已超過兩年的訴訟時(shí)效。對(duì)此，原告認(rèn)為因其此后就該侵權(quán)行為向被告主張過權(quán)利，因此針對(duì)該行為的起訴未過訴訟時(shí)效。原告主張未過訴訟時(shí)效的證據(jù)為原告于2006年11月28日向被告發(fā)送的電子郵件，該郵件中僅涉及到gmail.cn域名的轉(zhuǎn)讓事宜。

 

（2）2009年7月3日發(fā)生的被訴行為

 

原告于2009年7月3日對(duì)被控侵權(quán)網(wǎng)站www.gmail.cn的頁(yè)面進(jìn)行了公證，該頁(yè)面中標(biāo)注有“登錄Gmail郵箱”及“Gmail中國(guó)”字樣，該網(wǎng)站的許可證編號(hào)為“京ICP證060820號(hào)”（見附圖2），被告認(rèn)可其為該網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者。

 

原告認(rèn)為上述行為屬于擅自使用原告知名服務(wù)特有的名稱的行為，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條以及第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定。

 

上述事實(shí)有北京市公證處出具的（2006）京證經(jīng)字第07744號(hào)公證書、北京市方園公證處出具的（2009）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第11610號(hào)公證書、被告提交的電子郵件打印件及庭審筆錄在案佐證。

 

2、有關(guān)被控侵權(quán)網(wǎng)站www.1997.cn中使用Gmail標(biāo)識(shí)的行為。

 

2009年7月3日，原告對(duì)該網(wǎng)站進(jìn)行了公證，從操作過程可以看出，其系從被控侵權(quán)網(wǎng)站www.gmail.cn的頁(yè)面上點(diǎn)擊“登錄Gmail郵箱”標(biāo)識(shí)進(jìn)入的www.1997.cn網(wǎng)站。

 

該網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)中使用了 標(biāo)識(shí)（見附圖3），原告認(rèn)為該使用行為構(gòu)成對(duì)其著作權(quán)的侵犯。

 

該網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)中還標(biāo)注有“Gmail企業(yè)郵箱”及“Gmail中國(guó)”字樣（見附圖3）。原告認(rèn)為上述行為均屬于擅自使用原告知名服務(wù)特有的名稱的行為，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條以及第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定。

 

該網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)中還標(biāo)注有“Gmail 中國(guó)全新推出基于谷歌技術(shù)的Gmail企業(yè)郵局”（見附圖4黑色圈注部分）。原告認(rèn)為該行為屬于虛假宣傳，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條和第九條的規(guī)定。

 

該網(wǎng)站的許可證編號(hào)為“京ICP證060820號(hào)”，與另一被控侵權(quán)網(wǎng)站www.gmail.cn的許可證編號(hào)相同。被告主張其并非該網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者，不應(yīng)對(duì)該網(wǎng)站的行為承擔(dān)責(zé)任，但認(rèn)可其與該網(wǎng)站具有合作關(guān)系。

 

上述事實(shí)有北京市方圓公證處出具的（2009）京方圓內(nèi)經(jīng)證字第11610號(hào)公證書及庭審筆錄在案佐證。

 

四、被告主張?jiān)谙葯?quán)利的相關(guān)事實(shí)

 

（一）有關(guān)在先著作權(quán)的事實(shí)

 

被告主張其對(duì)被訴網(wǎng)站中使用的“ ”標(biāo)識(shí)享有著作權(quán)，并提交了兩份證據(jù)，分別為《LOGO設(shè)計(jì)合同》及《關(guān)于gmail標(biāo)志設(shè)計(jì)的版權(quán)聲明》。上述設(shè)計(jì)合同簽訂的時(shí)間為2004年1月9日，該合同中顯示案外人林琳委托王磊設(shè)計(jì)www.gmail.cn網(wǎng)站的LOGO，但該合同中未附具體的設(shè)計(jì)圖樣。2007年4月10日，王磊出具《關(guān)于gmail標(biāo)志設(shè)計(jì)的版權(quán)聲明》，聲明該“ ”標(biāo)識(shí)的著作權(quán)歸屬于林琳。原告對(duì)于上述證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)可。

 

上述證據(jù)有《LOGO設(shè)計(jì)合同》、《關(guān)于gmail標(biāo)志設(shè)計(jì)的版權(quán)聲明》及庭審筆錄在案佐證。

 

（二）有關(guān)在先商標(biāo)權(quán)的事實(shí)

 

2004年5月20日，案外人林琳向中華人民共和國(guó)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）申請(qǐng)注冊(cè)第4075100號(hào)“ ”商標(biāo)，指定使用服務(wù)為第38類“電子郵件、計(jì)算機(jī)終端通訊”等。之后，林琳將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給本案被告，并向商標(biāo)局提出變更申請(qǐng)，商標(biāo)局于2005年11月29日受理該申請(qǐng)。該商標(biāo)現(xiàn)處于異議程序中。

 

2004年10月21日，案外人林琳向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)第4321936號(hào)“ ”商標(biāo)，指定使用商品為第42類。之后，林琳將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給本案被告，并向商標(biāo)局提出變更申請(qǐng)，商標(biāo)局于2005年11月29日受理該申請(qǐng)。該商標(biāo)現(xiàn)處于異議程序中。

 

2006年4月27日，被告向商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)第5319381號(hào)“GMail”商標(biāo)，指定使用服務(wù)為第38類“電子郵件、計(jì)算機(jī)終端通訊”等。該商標(biāo)現(xiàn)處于異議程序中。

 

上述事實(shí)有上述三個(gè)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書及轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書、中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)的商標(biāo)信息及庭審筆錄、質(zhì)證筆錄在案佐證。

 

（三）有關(guān)在先域名注冊(cè)及使用的事實(shí)

 

“gmail.cn”域名的注冊(cè)時(shí)間為2003年8月1日，現(xiàn)注冊(cè)人為本案被告。原告對(duì)該事實(shí)予以認(rèn)可。

 

被告稱其自原始注冊(cè)人林琳處受讓獲得該域名，并提供了轉(zhuǎn)讓協(xié)議，該協(xié)議中所標(biāo)明的轉(zhuǎn)讓時(shí)間為2004年10月9日。原告認(rèn)為被告提交的相關(guān)協(xié)議中“林琳”的簽字具有明顯差別，因此對(duì)該協(xié)議的真實(shí)性不予認(rèn)可。

 

Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）對(duì)使用“gmail.cn”域名的被告網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)在2003年8月28日的存檔頁(yè)中有如下顯示，“pupil.gmail.cn……進(jìn)入郵箱”。

 

Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）對(duì)使用“gmail.cn”域名的被告網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)在2003年12月7日的存檔頁(yè)中有如下顯示，“郵箱類型 企業(yè)版多語(yǔ)言郵箱 星座版多語(yǔ)言郵箱 個(gè)人免費(fèi)版多語(yǔ)言郵箱”、“下載語(yǔ)言郵箱插件”、“愛思美中文郵箱插件安裝許可協(xié)議”等。（見附圖5）

 

從Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）對(duì)被告網(wǎng)站的存檔頁(yè)中可以看出，在被訴行為之前，使用“gmail.cn”域名的被告網(wǎng)站一直提供電子郵箱服務(wù)。但在2004年5月19日之前，其開始將其電子郵箱名稱改為Gmail郵箱。

 

上述事實(shí)有域名注冊(cè)-中國(guó)萬網(wǎng)的網(wǎng)頁(yè)打印件、林琳出具的轉(zhuǎn)讓協(xié)議、北京市國(guó)信公證處出具的（2007）京國(guó)證經(jīng)字第2173號(hào)公證書、北京市西城區(qū)第二公證處出具的（2007）西二證字第05333號(hào)公證書、（2012）京中信內(nèi)經(jīng)證字00755號(hào)及質(zhì)證筆錄、庭審筆錄在案佐證。

 

（四）有關(guān)在先使用“Gmail”軟件名稱的事實(shí)

 

2002年11月5日，被告向中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心提出軟件名稱為“愛思美Global電子郵局系統(tǒng)”、版權(quán)號(hào)為“Global E-mail 1.0”的版權(quán)保護(hù)申請(qǐng)。

 

2003年12月7日，Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）對(duì)于被告網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)的存檔頁(yè)中有如下顯示，“正在檢查您的GMail插件版本，……正在安裝GMail……，感謝您使用GMail插件”等（見附圖5）。點(diǎn)擊GMail插件的屬性可見，其數(shù)字簽名的有效期始于2002年11月20日。

 

上述事實(shí)有中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心的受理通知書、北京市西城區(qū)第二公證處出具的（2007）西二證字第05333號(hào)、第10776號(hào)公證書及庭審筆錄在案佐證。

 

（五）有關(guān)在先使用“Gmail”郵箱名稱的事實(shí)

 

2003年8月28日，Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）對(duì)于被告網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)的存檔頁(yè)中有如下顯示，“pupil.gmail.cn……進(jìn)入郵箱”，該標(biāo)注下方有帳號(hào)及密碼的空白輸入框（見附圖6）。被告認(rèn)為該顯示可以證明被告使用的郵箱服務(wù)名稱為Gmail郵箱服務(wù)。

 

上述事實(shí)有北京市國(guó)信公證處出具的（2007）京國(guó)證經(jīng)字第2173號(hào)公證書及庭審筆錄在案佐證。

 

 

    本院認(rèn)為，本案涉及如下焦點(diǎn)：

 

一、被告是否是被訴網(wǎng)站（www.1997.cn）的經(jīng)營(yíng)者。

 

本案中，因被訴行為涉及兩個(gè)網(wǎng)站，被告僅認(rèn)可其系其中www.gmail.cn網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者，但卻否認(rèn)其系www.1997.cn網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者。鑒于該網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的確認(rèn)是民事責(zé)任的承擔(dān)前提，故在對(duì)被訴行為是否構(gòu)成侵權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行認(rèn)定之前，本院首先對(duì)被告是否為www.1997.cn網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者予以判斷。

 

本院在綜合考慮下列因素的情況下，合理認(rèn)定被告系涉案www.1997.cn網(wǎng)站的經(jīng)營(yíng)者。由本案中相應(yīng)的公證過程可以看出，原告系從被告網(wǎng)站www.gmail.cn的頁(yè)面上點(diǎn)擊“登錄Gmail郵箱”標(biāo)識(shí)進(jìn)入的www.1997.cn網(wǎng)站，這一過程可以看出二網(wǎng)站具有密切關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，不可忽視的一個(gè)重要事實(shí)為，www.1997.cn網(wǎng)站頁(yè)面上所公開的許可證編號(hào)與被告經(jīng)營(yíng)的www.gmail.cn網(wǎng)站的許可證編號(hào)相同，均為“京ICP證060820號(hào)”。因同一個(gè)許可證不可能同時(shí)頒發(fā)給兩個(gè)不同的民事主體，這一事實(shí)顯然可認(rèn)定該兩網(wǎng)站系由同一經(jīng)營(yíng)者（即本案被告）經(jīng)營(yíng)，據(jù)此，被告認(rèn)為其并非www.1997.cn網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者的抗辯主張不能成立，本院不予支持，被告應(yīng)對(duì)該網(wǎng)站中涉及的侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

 

二、被告在2006年3月14日實(shí)施的被訴行為是否已過訴訟時(shí)效。

 

《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十五條規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。第一百四十條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

 

本案中，對(duì)于被告認(rèn)為該時(shí)間段發(fā)生的被訴行為已過訴訟時(shí)效的主張，本院認(rèn)為，因該行為的發(fā)生時(shí)間距離起訴日期確實(shí)已超過兩年，故依據(jù)上述規(guī)定，原告有義務(wù)證明存在訴訟時(shí)效中斷的事實(shí)，否則該被訴行為應(yīng)被認(rèn)定已過訴訟時(shí)效。

 

原告雖主張2006年11月28日其發(fā)給被告的電子郵件即可證明其曾經(jīng)對(duì)此行為向被告主張過權(quán)利。但由查明事實(shí)可知，該郵件中僅涉及到gmail.cn域名的轉(zhuǎn)讓事宜，并未涉及到涉案侵權(quán)行為，因此，該證據(jù)尚不足以證明原告曾就該被訴行為主張過權(quán)利。鑒于原告并未提交其他相關(guān)證據(jù)證明存在訴訟時(shí)效中斷的事由，故本院認(rèn)為針對(duì)2006年3月14日發(fā)生的被訴行為已過訴訟時(shí)效。被告的主張于法有據(jù)，本院依法予以支持。對(duì)于該時(shí)間段發(fā)生的被訴行為原告已喪失勝訴權(quán)，本院不予實(shí)體審理。

 

三、被告在2009年7月3日實(shí)施的相關(guān)被訴行為中對(duì)原告“ ”標(biāo)識(shí)的使用是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的行為。

 

本案中，原告主張其對(duì)“ ”標(biāo)識(shí)享有美術(shù)作品的著作權(quán)，鑒于美術(shù)作品系具體的作品類型之一，故在判斷 是否構(gòu)成美術(shù)作品之前，本院首先對(duì)其是否構(gòu)成作品，是否符合作品的基本要求予以判斷。

 

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》（簡(jiǎn)稱著作權(quán)法實(shí)施條例）第二條對(duì)于作品進(jìn)行了如下限定，“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。由該條規(guī)定可知，構(gòu)成作品的智力成果應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性及可復(fù)制性，不具有上述任一特性的智力成果均不構(gòu)成作品。其中，獨(dú)創(chuàng)性是作品的本質(zhì)屬性。

 

對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的具體含義，雖然在著作權(quán)法及著作權(quán)法實(shí)施條例中均無明確規(guī)定，但通常而言，智力成果如符合如下條件可認(rèn)定其符合作品的獨(dú)創(chuàng)性要求：首先，該智力成果應(yīng)系作者獨(dú)立創(chuàng)作，而非對(duì)他人智力成果的抄襲。其次，該智力成果的智力創(chuàng)作性應(yīng)達(dá)到著作權(quán)法所要求的基本高度。

 

應(yīng)指出的是，基本的智力創(chuàng)作性高度并非要求該智力成果達(dá)到較高的藝術(shù)或科學(xué)的美感程度，而僅是要求作品中所體現(xiàn)的智力創(chuàng)作性不能過于微不足道。之所以要求作品應(yīng)達(dá)到基本的智力創(chuàng)作性高度，系因?yàn)橹�作�?quán)法第一條對(duì)該法的基本立法目的進(jìn)行了明確規(guī)定，即鼓勵(lì)“作品的創(chuàng)作和傳播，并促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。在獨(dú)創(chuàng)性是作品核心屬性的情況下，作品獨(dú)創(chuàng)性的要求當(dāng)然亦應(yīng)符合該目的。這一立法目的決定了作品應(yīng)具有基本的智力創(chuàng)作性高度。對(duì)于未達(dá)到基本的智力創(chuàng)作性高度的智力成果而言，因創(chuàng)作者在該智力成果中所進(jìn)行的智力投入過少或微不足道，如對(duì)其予以保護(hù)，將既可能導(dǎo)致客觀上難以對(duì)于作品的創(chuàng)作或文化、科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮起到基本的促進(jìn)作用，從而與著作權(quán)法的立法目的并無直接關(guān)聯(lián)，亦可能導(dǎo)致不合理地占有公有資源，從而不合理地?fù)p害公共利益�；�于此，作品只有達(dá)到基本的智力創(chuàng)造性高度才符合著作權(quán)法的立法目的，符合作品獨(dú)創(chuàng)性的要求。

 

具體到本案，對(duì)于“ ”是否具有獨(dú)創(chuàng)性，是否滿足作品所應(yīng)達(dá)到的基本的智力創(chuàng)造性高度，本院認(rèn)為，該表達(dá)中的其中五個(gè)構(gòu)成字母及其所使用的顏色均為公有領(lǐng)域早已存在的表達(dá)，因此該五個(gè)字母與顏色的結(jié)合并非由原告獨(dú)創(chuàng)。對(duì)于其中“M”與信封圖形的結(jié)合，雖然并無證據(jù)證明該表達(dá)為現(xiàn)有設(shè)計(jì)，但這一表達(dá)的創(chuàng)造性程度顯然過低，尚未達(dá)到作品所要求的基本的智力創(chuàng)造性高度，因此， 未構(gòu)成著作權(quán)法所保護(hù)的作品。

 

當(dāng)然，本院并不否認(rèn) 是原告精心設(shè)計(jì)并賦予含義的標(biāo)識(shí)，但本院要指出的是，美術(shù)作品保護(hù)的是外在造型藝術(shù)，作者在該作品中所蘊(yùn)含的意義，因其內(nèi)含于作品之中且寓意并非是美術(shù)作品保護(hù)的客體，因此，其與獨(dú)創(chuàng)性的判斷并無關(guān)系。本案中，原告的 僅是將公有領(lǐng)域已存在的表達(dá)或未達(dá)到基本創(chuàng)造性高度的表達(dá)賦予了其特有的含義，即便 確實(shí)暗含深意，亦不能改變其不具有獨(dú)創(chuàng)性這一事實(shí)。

 

綜上，鑒于 并不構(gòu)成作品，原告認(rèn)為被告侵犯其對(duì) 享有的著作權(quán)的主張不能成立，本院不予支持。

 

四、被告于2009年7月3日實(shí)施的相關(guān)被訴行為是否違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定。

 

由《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定可知，經(jīng)營(yíng)者不得擅自使用知名商品或服務(wù)特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品或服務(wù)近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品或服務(wù)相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品或服務(wù)。

 

本院認(rèn)為，判斷被訴行為是否違反了上述法律規(guī)定，應(yīng)考慮下列要件：1、原告“Gmail”電子郵箱服務(wù)在被訴行為實(shí)施時(shí)已構(gòu)成電子郵箱服務(wù)的知名服務(wù)名稱；2、被訴行為使用的服務(wù)與電子郵箱服務(wù)屬于類似服務(wù)；3、被訴行為中使用的標(biāo)識(shí)與原告的“Gmail”標(biāo)識(shí)相同或相近似；4、被訴行為易使相關(guān)消費(fèi)者將該服務(wù)與原告提供的電子郵箱服務(wù)混淆誤認(rèn)；5、被告具有不正當(dāng)利用原告知名服務(wù)特有名稱知名度的主觀意圖。

 

對(duì)于原告的“Gmail”電子郵箱服務(wù)在被訴行為實(shí)施時(shí)（即2009年7月3日）是否構(gòu)成電子郵箱服務(wù)的知名服務(wù)的特有名稱，本院持肯定態(tài)度。由原告提交的證據(jù)可以看出，原告自2004年開始提供Gmail郵箱服務(wù)，隨后在較短的時(shí)間內(nèi)即進(jìn)行了大量宣傳。其后，原告一直對(duì)該郵箱服務(wù)進(jìn)行持續(xù)使用并同時(shí)進(jìn)行了相關(guān)宣傳。原告提交的現(xiàn)有證據(jù)已可以認(rèn)定原告提供的Gmail郵箱服務(wù)在被控侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，已具有較高知名度，構(gòu)成知名服務(wù)的特有名稱。

 

在此基礎(chǔ)上，鑒于被訴行為涉及的是電子郵箱服務(wù)及提供電子郵箱的網(wǎng)站服務(wù)，上述服務(wù)與原告“Gmail”電子郵箱服務(wù)顯然屬于相同或類似服務(wù)。而被控侵權(quán)網(wǎng)站中所使用的“ ”、“Gmail中國(guó)”、“Gmail.cn”域名、“Gmail企業(yè)郵箱”等標(biāo)識(shí)顯然與原告電子郵箱服務(wù)的“Gmail”標(biāo)識(shí)相近似，上述情形使得相關(guān)消費(fèi)者在接受名稱為“Gmail中國(guó)”或標(biāo)注有“ ”標(biāo)識(shí)的網(wǎng)站提供的電子郵箱服務(wù)，或使用“Gmail.cn”域名提供的電子郵箱服務(wù)，或使用Gmail作為名稱的電子郵箱服務(wù)時(shí)，容易認(rèn)為該服務(wù)系由原告提供，從而產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。因原被告雙方均系從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的民事主體，故被告在被訴行為發(fā)生時(shí)對(duì)于原告的“Gmail”郵箱服務(wù)應(yīng)當(dāng)知曉，在此情況下，除非被告具有充分的抗辯理由，否則，其應(yīng)盡量避免采用與原告相同或近似的標(biāo)識(shí)提供相同或類似的服務(wù)，否則將可認(rèn)定其主觀上具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，構(gòu)成《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條(二)項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

 

對(duì)于被告在本案中提出的抗辯理由是否成立，本院在充分分析的基礎(chǔ)上得出如下結(jié)論：

 

1、被告提出的在先使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)的抗辯理由成立。

 

本案中，雖然在被訴行為發(fā)生時(shí)，原告提供的Gmail郵箱服務(wù)更為知名，但由Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）中的記載可知，在原告提供“Gmail”郵箱服務(wù)之前的2003年，被告便已經(jīng)使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)。鑒于此時(shí)原告的Gmail郵箱服務(wù)尚未在中國(guó)推出且本案中亦無其他證據(jù)證明被告知曉原告將在中國(guó)推出這一服務(wù)，因此，現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告這一使用行為具有搭原告便車的惡意。此外，由Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）中的記載還可看到，被告自2003年開始使用該域名提供電子郵箱服務(wù)后，該服務(wù)行為一直處于持續(xù)狀態(tài)，此種情況下，如果僅因原告的Gmail電子郵箱服務(wù)現(xiàn)已具有更高知名度而禁止被告使用該域名提供電子郵箱服務(wù)，該作法對(duì)被告應(yīng)屬不公。鑒于此，本院認(rèn)為，被告這一抗辯理由成立，其可以繼續(xù)使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)。

 

但本院要著重強(qiáng)調(diào)的是，本案現(xiàn)有證據(jù)雖可以證明被告曾在先使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)，但卻不能證明其在先將該電子郵箱服務(wù)標(biāo)識(shí)為“Gmail”郵箱。由Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）中的記載可以看出，被告開始提供郵箱服務(wù)時(shí)，并未將該服務(wù)命名為“Gmail”郵箱，其最早將其電子郵箱服務(wù)標(biāo)識(shí)為“Gmail”郵箱的時(shí)間為2004年5月19日，此時(shí)，原告的“Gmail”郵箱服務(wù)經(jīng)過其短期的大量宣傳已具有較高的知名度，被告在此種情況下將其電子郵箱名稱變更為“Gmail”郵箱顯然已具有搭便車的故意，因此，被告雖可以繼續(xù)使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)，而卻不得將該郵箱標(biāo)注為“Gmail”郵箱。

 

此外，考慮到被告在2004年5月19日起將其電子郵箱服務(wù)命名為“Gmail”郵箱的行為客觀上已產(chǎn)生使消費(fèi)者將被告提供的該郵箱服務(wù)與原告的“Gmail”郵箱相混淆這一后果，且原告的“Gmail”郵箱服務(wù)所具有的較高知名度，已使得被告在使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)時(shí)，即便不將該郵箱服務(wù)命名為“Gmail”郵箱，亦可能產(chǎn)生與原告“Gmail”郵箱服務(wù)相混淆的后果，因此，本院認(rèn)為，被告在繼續(xù)使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)時(shí)有義務(wù)加注區(qū)別性標(biāo)識(shí)，以使消費(fèi)者將被告提供的電子郵箱服務(wù)與原告的“Gmail”郵箱服務(wù)相區(qū)分。

 

2、被告提出的其他在先權(quán)利的抗辯主張不能成立。

 

（1）對(duì)于被告提出的在先著作權(quán)抗辯，本院不予支持。

 

首先，基于與原告的 同樣的理由，被告的 并未達(dá)到基本的獨(dú)創(chuàng)性高度，因此亦不構(gòu)成作品，被告不可能對(duì)其享有著作權(quán)。

 

其次，退一步講，即便 構(gòu)成作品，現(xiàn)有證據(jù)并不能證明被告享有“在先”著作權(quán)。本案中，被告的著作權(quán)證據(jù)包括兩份，即設(shè)計(jì)合同及版權(quán)聲明，雖然設(shè)計(jì)合同的簽訂時(shí)間早于原告作品的形成時(shí)間，但該合同中并無作品圖樣，不能證明該期間作品已形成。版權(quán)聲明中雖然有“ ”圖樣，但因版權(quán)聲明的時(shí)間晚于原告作品形成時(shí)間，故該證據(jù)不能證明被告該著作權(quán)先于原告形成。據(jù)此，上述證據(jù)并不能證明被告享有在先著作權(quán)。

 

再次，再退一步講，即便被告確實(shí)對(duì) 享有在先著作權(quán)，在原告的“Gmail”電子郵箱服務(wù)已構(gòu)成知名服務(wù)特有名稱的情況下，被告亦不能將其用于電子郵箱服務(wù)及與之相類似的服務(wù)。原因在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是消極權(quán)利，而非積極權(quán)利，著作權(quán)亦不例外。著作權(quán)人對(duì)作品享有著作權(quán)僅意味著其可以在著作權(quán)意義上對(duì)該作品進(jìn)行使用，并禁止他人未經(jīng)許可對(duì)該作品實(shí)施著作權(quán)所控制的行為，但這并不意味著其可以對(duì)該客體進(jìn)行任何方式的使用。也就是說，著作權(quán)人對(duì)作品的使用行為亦可能構(gòu)成對(duì)“他人”享有的在先權(quán)利的侵犯。具體到本案，即便被告對(duì) 這一客體享有在先的著作權(quán)，其對(duì) 的使用亦限于著作權(quán)意義上的使用。是否是著作權(quán)意義上的使用取決于該使用方式是否屬于作品的正常使用方式。通常而言，正常的作品使用目的在于為相關(guān)公眾提供該作品所帶來的美感，而非通過對(duì)作品的使用而起到區(qū)分商品或服務(wù)來源的作用。本案中，被告將“Gmail”作為電子郵箱名稱及網(wǎng)站名稱使用的行為顯然并非是為提供美感而使用該標(biāo)識(shí)，其客觀上已起到區(qū)分服務(wù)來源的作用，這一使用行為已并非作品的正常使用方式，因此，此種情況下，即便原告享有在先著作權(quán)，亦并不能改變?cè)撔袨樗�具有的不正�?dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的性質(zhì)。

 

（2）對(duì)于被告提出的在先商標(biāo)權(quán)抗辯，本院不予以支持。

 

首先，被告雖然已在先提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，但涉案商標(biāo)申請(qǐng)尚處于異議階段，故被告尚未享有合法有效的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。

 

其次，退一步講，即便涉案商標(biāo)已被核準(zhǔn)注冊(cè)，該事實(shí)亦并不意味著被告將該商標(biāo)使用在核定使用服務(wù)上必然不會(huì)構(gòu)成對(duì)他人（如原告）權(quán)利的侵犯。本院在前文中已指出，知識(shí)產(chǎn)權(quán)系消極權(quán)利，而非積極權(quán)利。這一原則適用于商標(biāo)權(quán)則意味著，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人在相同或類似的商品或服務(wù)上使用相同或近似的商標(biāo)，但商標(biāo)權(quán)人是否可以在核定使用的商品或服務(wù)上使用該商標(biāo)，則要看其使用行為是否會(huì)侵犯他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。如果商標(biāo)權(quán)人的使用行為會(huì)侵犯他人現(xiàn)有在先權(quán)利，則商標(biāo)權(quán)人亦無法使用其注冊(cè)商標(biāo)。具體到本案,因本院前文中已認(rèn)定原告的Gmail電子郵箱服務(wù)在被訴行為發(fā)生時(shí)已構(gòu)成知名服務(wù)的特有名稱，而涉案三商標(biāo)即便被核準(zhǔn)，其核準(zhǔn)時(shí)間亦晚于被訴行為發(fā)生的時(shí)間。因此，原告的Gmail電子郵箱服務(wù)相對(duì)于被告的涉案商標(biāo)權(quán)而言，屬于在先權(quán)利。此種情況下，被告涉案商標(biāo)是否被注冊(cè)并不影響本案所涉不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的認(rèn)定。除非被告有證據(jù)證明在原告該在先權(quán)利形成之前，其已存在對(duì)該商標(biāo)的在先且持續(xù)的使用行為，否則被告有義務(wù)避免實(shí)施損害原告該在先權(quán)利的行為。本案中，因被告顯然未提交此類相關(guān)證據(jù)，故被告的在先商標(biāo)權(quán)抗辯不能成立。

 

（3）被告在先使用“Gmail”軟件名稱的事實(shí)不會(huì)影響到被訴行為的性質(zhì)認(rèn)定。

 

本案中，雖然2003年12月7日的Archive網(wǎng)站（網(wǎng)絡(luò)檔案館）存檔的被告網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)中有如下顯示，“正在檢查您的GMail插件版本，……正在安裝GMail……，感謝您使用GMail插件”等，但這一事實(shí)僅能說明被告在先開發(fā)并使用了名為Gmail的插件，卻并不能說明其在先提供了名為Gmail的電子郵箱服務(wù)，因此，這一使用行為在本案中不會(huì)為被告帶來在電子郵箱服務(wù)上的任何在先利益。被告據(jù)此而認(rèn)為其有權(quán)使用Gmail名稱提供相應(yīng)電子郵箱服務(wù)的主張不能成立。

 

綜上，本院認(rèn)為，對(duì)于被告在其提供電子郵箱服務(wù)的網(wǎng)站上使用“ ”、“Gmail中國(guó)”、“Gmail企業(yè)郵箱”等標(biāo)識(shí)，以及將“Gmail”作為其電子郵箱名稱的行為，因已違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，且被告的相應(yīng)抗辯理由不能成立，故原告的相應(yīng)起訴理由于法有據(jù)，本院予以支持。

 

對(duì)于被告使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)的行為，因被告具有在先且持續(xù)的使用行為，故該行為未違反 《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定。原告認(rèn)為該行為亦違反上述法律規(guī)定的主張于法無據(jù)，本院不予支持。被告可以繼續(xù)使用“Gmail.cn”域名提供電子郵箱服務(wù)，但其在提供該服務(wù)時(shí)有義務(wù)加注區(qū)別性標(biāo)識(shí)，以使消費(fèi)者將被告提供的電子郵箱服務(wù)與原告的“Gmail”郵箱服務(wù)相區(qū)分。

 

五、被告在2009年7月3日實(shí)施的相關(guān)被訴行為是否違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條的規(guī)定。

 

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法，對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。

 

本案中，原告主張被告在其“Gmail中國(guó)”網(wǎng)站上宣稱“Gmail 中國(guó)全新推出基于谷歌技術(shù)的Gmail企業(yè)郵局”，這一行為屬于虛假宣傳。對(duì)此，本院認(rèn)為，鑒于原告否認(rèn)被告提供的上述服務(wù)使用了原告的相關(guān)技術(shù)，而被告亦未提交相關(guān)證據(jù)證明上述表述系真實(shí)表述，故本院合理認(rèn)為被告網(wǎng)站中這一表述存在屬于虛假宣傳，違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條的規(guī)定。原告的該主張成立，本院依法予以支持。

 

六、被告在2009年7月3日實(shí)施的相關(guān)被訴行為是否同時(shí)違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的規(guī)定。

 

原告主張被訴行為在違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)、第九條的同時(shí)，亦違反了該法第二條的規(guī)定。本院認(rèn)為，判斷原告上述主張是否成立，其關(guān)鍵在于被告行為是否符合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的適用條件。

 

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德”。該條規(guī)定是對(duì)市場(chǎng)交易的基本原則和基本規(guī)律的抽象和概括，是所有市場(chǎng)交易活動(dòng)必須遵循的根本準(zhǔn)則。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中規(guī)定的十一種具體的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為均系對(duì)第二條中上述原則的具體化。因在法律有明確規(guī)定時(shí)，原則上應(yīng)適用明確規(guī)定，而非原則性條款，故在本院已認(rèn)定被訴行為違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)、第九條規(guī)定的情況下，本案已無再行適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的必要，據(jù)此，對(duì)于原告認(rèn)為上述被訴行為同時(shí)亦違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的主張，本院不予支持。

 

六、被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

 

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營(yíng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營(yíng)者的損失難以計(jì)算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營(yíng)者因調(diào)查該經(jīng)營(yíng)者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用。

 

本案中，鑒于本院已認(rèn)定相關(guān)被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，因此，被告應(yīng)承擔(dān)停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為及賠償損失的民事責(zé)任。鑒于本案中雙方當(dāng)事人均未提交證據(jù)證明原告因被訴行為而受到的損害，以及被告因被訴行為而獲得的利益，因此，本院將依據(jù)本案具體事實(shí)對(duì)賠償數(shù)額予以酌定。

 

    綜上，原告的部分起訴理由成立，本院依法予以支持。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第（二）項(xiàng)、第九條、第二十條之規(guī)定，本院判決如下：

 

一、自本判決生效之日起，被告愛思美（北京）信息科技有限公司立即停止在其電子郵箱服務(wù)中使用Gmail標(biāo)識(shí)；

 

二、自本判決生效之日起，被告愛思美（北京）信息科技有限公司立即停止使用“Gmail中國(guó)”作為其網(wǎng)站的名稱；

 

三、自本判決生效之日起，被告愛思美（北京）信息科技有限公司立即停止對(duì)其開展的電子郵箱服務(wù)進(jìn)行引人誤解的虛假宣傳；

 

四、自本判決生效之日起十日內(nèi)，被告愛思美（北京）信息科技有限公司賠償原告谷歌公司（Google Inc.）經(jīng)濟(jì)損失人民幣五萬元。

 

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，被告愛思美（北京）信息科技有限公司應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

 

五、駁回原告谷歌公司（Google Inc.）的其他訴訟請(qǐng)求。

 

案件受理費(fèi)人民幣五千八百元，由被告愛思美（北京）信息科技有限公司負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）。

 

如不服本判決，原告谷歌公司（Google Inc.）可在本判決書送達(dá)之日起三十日內(nèi)，被告愛思美（北京）信息科技有限公司可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并交納上訴案件受理費(fèi)，上訴于中華人民共和國(guó)北京市高級(jí)人民法院。

 

 

 

審 判 長(zhǎng) 芮松艷

 

代理審判員 殷 悅

 

代理審判員 王東勇

 

 

 

二 ○ 一 二 年 二 月 二十 日

 

 

 

書 記 員 楊 力

 

書 記 員 劉欣蕾